Las grietas jurídicas del “prohibido despedir”

La difícil situación económica y las malas perspectivas para lo que resta de año ensombrecen aún más el panorama laboral. Los ERTE, la solución estrella del Gobierno para capear el temporal, comienzan a no ser suficientes para salvar los problemas que sufren muchas empresas. Según relatan varios bufetes, cada vez son más las que se plantean transformar las suspensiones de contratos en despidos colectivos. Ejemplo de ello es que, desde el pasado 1 de julio, el Departamento de Trabajo de Cataluña ha registrado un total de 94 Expedientes de Regulación de Empleo (ERE) para despedir a un total de 4.350 personas, una cifra que cuadriplica la del mismo periodo del año pasado.

Los intentos de llevar a cabo ajustes de plantilla, no obstante, se encuentran con un obstáculo importante: la denominada obligación de mantenimiento del empleo. Este compromiso, establecido en el decreto-ley 8/2020, fija un plazo de seis meses en el que las compañías que se hayan acogido a un ERTE con exoneraciones en las cuotas a la Seguridad Social no podrán despedir a los trabajadores afectados. No obstante, la falta de concreción de la normativa ha generado un sinfín de interrogantes. El primero, cuándo empieza a contar este tiempo.

“La norma dice que comienza en el momento en el que la empresa vuelve a su actividad, ya sea de forma total o parcial”, detalla Alberto Novoa, socio de Ceca Magán. El plazo, por tanto, se inicia cuando se desafecta del ERTE al trabajador, siempre que se reincorpore para hacer sus labores habituales. Coincide con esta interpretación Mario Barros, director de laboral de Uría Menéndez, aunque subraya que, si bien se trata de un criterio compartido por los expertos en derecho del trabajo, todavía no ha sido confirmado por autoridades y tribunales. En el caso de los ERTE por rebrote, en cambio, el periodo de seis meses arranca el 1 de julio, “que es cuando entró en vigor el real decreto que los regula”, concreta Novoa.

Ahora bien, ¿qué ocurre cuando se prorroga un ERTE o se solicita uno nuevo? El decreto-ley 30/2020, aprobado el 30 de septiembre, establece que el plazo de medio año se inicia vez finalizados los seis meses del anterior. Es decir, que hasta que no haya acabado uno, no puede empezar el otro.

La ley, sin embargo, prevé una excepción para el compromiso de mantener el empleo: que la empresa se encuentre en riesgo de concurso. El artículo 2 de la ley concursal define los escenarios en que una compañía se puede declarar insolvente; entre ellos, que se hayan embargado un importante un número de bienes o que, durante tres meses, se hayan dejado de pagar los impuestos, las cuotas de la Seguridad Social o las nóminas de los trabajadores.

No obstante, Manuela Serrano, también socia de Ceca Magán, no cree que una compañía tenga que cumplir estrictamente con esos supuestos para poder acogerse a la excepción. En su opinión “bastará con que se acerque”, como podría ser el caso de una sociedad que lleva dos meses sin pagar las cotizaciones o el salario de los empleados. En todo caso, admite, la ley no lo deja claro.

Falta de precisión

La falta de precisión en torno a estas cuestiones está provocando que las empresas prefieran esperar para activar los ajustes de plantilla. Y es que el coste de incumplir la obligación es grave. La sanción consiste en devolver el importe total de las cotizaciones de las que se benefició la organización durante el ERTE, “además de un recargo de demora del 20% e intereses”, indica Barros.

La inseguridad jurídica, de todos modos, se extiende más allá de los seis meses. Antonio Pedrajas, socio director de Abdón Pedrajas, apunta que “hay muchas empresas que, a pesar de que ya ha pasado ese tiempo, no quieren iniciar un despido colectivo por miedo a que el tribunal lo cuestione posteriormente”. Al fin y al cabo, continúa, para que un ERE sea lícito debe cumplir con el requisito de buena fe. Y al no quedar claro cuándo empieza a correr el plazo, un juez podría declarar los ceses nulos al entender que esta condición ha sido vulnerada.

Aunque muchas compañías se mantengan a la espera de mayor concreción legal, otras están recurriendo al método ilícito de los ERE encubiertos. O, lo que es lo mismo, efectuar un goteo de ceses que pueden parecer independientes entre sí, pero que, en su conjunto, forman parte de un plan empresarial mayor para reajustar la plantilla. Con este sistema se evitan el exigente proceso legal que prevé la normativa para el despido colectivo y difícil negociación con los sindicatos. Jonathan Gallego y Montse Arcos, abogados del gabinete jurídico de CC OO, detallan que, en este tipo de casos, el empleador suele alegar una causa muy genérica, como bajo rendimiento o algún motivo disciplinario sin especificar.

Si un trabajador es destituido individualmente, pero sospecha que se está produciendo un ERE encubierto, Gallego aconseja que lo primero que debe hacer es plantear una demanda en los 20 días siguientes a la notificación del cese. Posteriormente, solicitar a la representación de los trabajadores (si es que existe) información sobre otras extinciones de contratos que se han producido en los últimos 90 días. “Si los sindicatos no tienen esos datos, se pueden solicitar a la empresa a través del juzgado”, concluye Arcos.